Das novellierte EEG enthält etliche Fallstricke, durch die Betreiber von neuen und alten Anlagen viel Geld verlieren können. Wie Sie sich absichern, erklärt Rechtsanwalt Dr. Helmut Loibl, Regensburg.

Mit dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG), das am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, gelten erstmals zwei Gesetze parallel: Das EEG 2009 und das EEG 2012. Nach der neuen Rechtslage gilt für alle Anlagen, die bis Ende 2011 am Netz waren, das EEG 2009 weiter, für neue Anlagen zählt dagegen das EEG 2012. Eigentlich eine klare Sache – könnte man meinen.

Doch auch bestehende Anlagen fallen möglicherweise unter das neue EEG, wenn sie ab 2012 ein neues Blockheizkraftwerk (BHKW) nachrüsten. Hier sind drei Fälle zu unterscheiden:

1. Austausch des alten BHKW: Wenn z. B. der Betreiber einer Biogasanlage aus dem Jahr 2004 im Jahr 2012 das alte BHKW gegen ein neues austauscht, ändert sich nichts. Das gilt nach herrschender juristischer Aufffassung auch, wenn das neue BHKW mehr Leistung als das alte hat. Die Maßnahme ist zu vergleichen mit dem Zubau eines neuen Fermenters, einer Gasreinigung, dem Umstieg auf Trockenfermentation usw. Auch in diesen Fällen bleibt immer das EEG, das jeweils bei der ersten Inbetriebnahme der Anlage galt, bestehen.

Aber Achtung: Juristisch gesehen bedeutet der Austausch des BHKW, dass erst die alte Maschine abgebaut und dann das neue in Betrieb genommen wird. Wenn dagegen erst das neue angeschlossen wird und dann erst das alte vom Netz geht, ist das kein Austausch, da beide kurzzeitig parallel laufen.

2. Zubau eines gebrauchten BHKW: Wer im Jahr 2012 ein gebrauchtes BHKW aus dem Jahr 2011 oder älter dazu baut, erhält nach Ansicht der meisten Netzbetreiber weiter seine ursprüngliche Vergütung und fällt nicht unter das EEG 2012. Denn für das gebrauchte BHKW gilt dessen erstes Inbetriebnahmejahr. Der Verkauf und Anschluss an einer anderen Biogasanlage führt nicht zu einer neuen Inbetriebnahme!

3. Zubau eines neuen BHKW: Völlig anders sieht es aus, wenn der Betreiber ei­ner bestehenden Anlage im Jahr 2012 ein neues BHKW errichtet, das zusätzlich zum bestehenden läuft. Einige Gerichte sagen, dass alle Kom­ponenten zu der Anlage gehören und demnach auch im­mer unter das EEG fallen, das bei der Inbetriebnahme der Anlage bestand.

Die Clearingstelle EEG und andere Gerichte meinen dagegen, dass jedes BHKW für sich genommen eine eigene Anlage ist. Nach dieser Definition würde ein BHKW, das im Jahr 2012 angeschlossen wird, auch unter das EEG 2012 fallen.

Bei einer bestehenden Anlage hätte das zur Folge: Das alte BHKW fällt unter das EEG 2009, das neue unter das EEG 2012. Der Betreiber müsste also für einen Fermenter zwei Betriebstagebücher führen und unterschied­liche Umweltgutachten anfordern. Denn nach EEG 2009 muss er z. B. die Anforderungen zum Erhalt des Güllebonus und des KWK-Bonus nachweisen, nach dem neuen EEG dagegen Art und Menge der eingesetzten Substrate genau dokumentieren, weil danach die Vergütung berechnet wird. Auch darf er nach dem neuen EEG nicht mehr als 60 % Mais einsetzen oder muss die Nutzung von 60?% der Abwärme nachweisen.

Beide Varianten durchrechnen! Der Gesetzgeber hat die Entscheidung, welches EEG für neue BHKW gilt, auf die Gerichte verlagert. Bis der Bundesgerichtshof aber ein für alle geltendes Urteil fällt, können schnell zwei bis drei Jahre vergehen. Sollte sich dann herausstellen, dass ein Betreiber eine Vergütung zu Unrecht erhalten hat, muss er den zuviel erhaltenen Betrag unter Umständen zurückzahlen. Daher ist jedem Anlagenbetreiber zu raten: Wer im Jahr 2012 ein neues BHKW dazu bauen will, sollte zwei Wirtschaftlichkeitsberechnungen anstellen, einmal mit den Vergütungssätzen der bestehenden Anlage sowie mit denen des neuen EEG. Ist eine der Rechnungen negativ, ist von der Erweiterung dringend abzuraten!

Falls eine Vergütung nachträglich als nicht gesetzeskonform beurteilt wird, können schnell Zahlungen in Millionenhöhe die Folge sein. Wegen der großen Rechtsunsicherheit mit dem neuen EEG ist die Gründung einer Betreibergesellschaft in Form einer GmbH oder einer anderen haftungsbeschränkten Gesellschaft zu empfehlen.

Unsicherheit für Neuanlagen: Für denjenigen, der im Jahr 2012 eine neue Biogasanlage bauen will, wird die Lage keineswegs einfacher. Denn im EEG gibt es zahlreiche Unstimmigkeiten. Im EEG werden z. B. Betreiber besser gestellt, die einen hohen Anteil von Gülle einsetzen. Doch im Gesetz gibt es vier verschiedene Definitionen von Gülle:

• Wer 60 % Gülle einsetzt, braucht kein Wärmenutzungskonzept. Zu Gülle zählen hierbei die Ausscheidungen von Nutztieren.
• Bei der Einsatzstoffvergütungsklasse II zählt Gülle nur dann, wenn es sich um die Ausscheidungen von Schweinen, Rindern, Geflügel, Pferden, Schafen und Ziegen handelt.
• Eine Gülleanlage bis 75 kW darf die Ausscheidungen von Schweinen, Rindern, Pferden, Schafen und Ziegen, nicht aber von Geflügel enthalten.
• Wer seine Anlage mit 100 % Gülle fährt, braucht kein abgedecktes Gärrestlager. Gülle wird hierbei nach dem Düngegesetz definiert, weshalb darunter nur Flüssiggülle mit einem TS-Gehalt unter 15 % fällt. Festmist zählt nicht dazu.

Auch beim Stroheinsatz gibt es Stolperfallen. Laut EEG fällt Stroh unter die Einsatzstoffvergütungsklasse II, der Betreiber erhält hierfür also bis zu 8 Cent je kWh. Bedingung: Das Korn darf nicht energetisch verwertet werden. In der Praxis wird es aber kaum einen Getreidehändler geben, der beim Verkauf bescheinigt, dass das Getreide nur zu Futter oder Nahrung verarbeitet wird. Und ohne Nachweis bekommt der Anlagenbetreiber für das Stroh keine Zusatzvergütung. Unser Tipp: Das Stroh als Einstreu im Tierstall verwerten und es damit zu „Gülle“ im Sinne des Gesetzes veredeln!

Vorsicht ist ebenso beim Grüngut angesagt. Für den Aufwuchs des Grünstreifens neben einer Straße kann der Betreiber je nach Definition vier verschiedene Vergütungen erhalten: Laut Anlage 1 der Biomasse-Verordnung zählt das Gras als „Straßenbegleitgrün“, wofür der Betreiber keine Zusatzvergütung erhält. Dagegen fällt „Gras“ unter die Einsatzstoffvergütungsklasse I (6 Cent je kWh). Wird das Gras nur zweimal im Jahr gemäht, wäre es Landschaftspflegematerial und würde unter die Einsatzstoffvergütungsklasse II fallen (8 Cent je kWh).

Einen redaktionellen Fehler mit weitreichenden Folgen ist dem Gesetzgeber bei Zündstrahl-BHKW unterlaufen. Laut § 27 gilt Biodiesel als Biomasse und ist demnach als Zündöl in neuen BHKW zulässig. Dieser Hinweis fehlt jedoch bei den nachfolgenden Paragraphen, die die Vergütungshöhe für Bioabfallanlagen und kleine Gülleanlagen (75 kW) beschreiben. De facto heißt das, dass bei diesen beiden Anlagetypen Zündstrahl-Aggregate nur mit Pflanzenöl als Zündöl eingesetzt werden dürfen.

Häufig schalten Anlagenbetreiber ihrem Nachgärer eine Separation nach, um Feststoffe abzutrennen und diese beispielsweise bei Nährstoffüberschuss abzutransportieren. Damit ließ sich in der Vergangenheit auch das Volumen für das Gärrestlager einsparen. Nach dem neuen EEG muss der Betreiber jedoch entsprechend der Inputmenge Gärrestvolumen nachweisen – egal, ob er separiert oder nicht.

Vorsicht bei Wärmenutzung: Die Hygienisierung von Gärresten steht im neuen EEG auf der Positivliste der zulässigen Wärmenutzung. In der Praxis jedoch hygienisieren die meisten Betreiber das Substrat vor der Vergärung. Dieses Verfahren ist zwar auch in der Gesetzesbegründung als zulässig genannt, nicht jedoch im Gesetz selbst.

Eine weitere Wärmenutzung auf der Positivliste ist die Nachverstromung der Abwärme z. B. mit einer ORC-Turbine. Wenn die ORC-Turbine als Bestandteil der Gesamtanlage gilt, kann der Betreiber damit also nachweisen, dass er mindestens 60 % der Abwärme nutzt. Anders sieht es aus, wenn sich die Definition der Clearingstelle EEG durchsetzen würde. Danach würde die ORC-Turbine als eigenständige Anlage gelten und der Betreiber müsste auch dafür sorgen, dass 60 % ihrer Abwärme genutzt wird.

Und wer die Pflicht zur Wärmenutzung nicht einhält, muss mit drastischen Sanktionen rechnen: Er verliert für das laufende Jahr die gesamte EEG-Vergütung und erhält nur noch den Strompreis des Spotmarktes (im Schnitt etwa 5 Cent je kWh). -neu-